劳动争议：继续履行劳动合同与违法解除赔偿金的利与弊

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，在用人单位违法终止或解除劳动关系时，劳动者可以在劳动仲裁和诉讼中主张继续履行劳动合同或违法解除赔偿金，但两个请求如何抉择？本文结合相关法律规定及司法案例的法律后果进行分析，以供参考。

一、劳动者胜诉后法律后果不一致

二、哪些情形仲裁委或法院会认定劳动合同已经不能继续履行？

司法实践中基本也是从以下四个角度裁量劳动合同是否能够履行：1、用人单位客观上无法提供劳动条件，包括用人单位破产、解散、吊销执照等情形；2、劳动者无法提供劳动，包括劳动者在诉讼或仲裁过程中达到退休年龄、劳动者已经入职其他单位，诉讼仲裁过程中通知劳动者复工但劳动者不愿意等情形；3、劳动者的岗位具有唯一性、特殊性且该岗位已经被他人替代、也无法协商新岗位的；4、诉讼或仲裁过程中，劳动合同因到期或延长事由消失，劳动关系可以合法终止的。

除以上四个方面因素外，考虑到劳动合同履行需要用人单位与劳动者共同配合，许多法院或仲裁委也会将劳动者与用人单位之间是否存在继续履行劳动合同的信任基础作为裁量因素，在用人单位与劳动者存在剧烈冲突、严重矛盾时认为无法创建和谐劳动关系、认定双方劳动合同不能继续履行。例如广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终25010号案件：法院认为，涉案劳动合同应否继续履行问题。劳动关系具有人合性，劳动合同的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，且陈**原担任公司给排水设计师，该职务关乎公司的生产经营秩序，需要的信赖程度较高，但本案历经劳动仲裁、一审、二审，二审期间亦经本院多次调解终未能化解双方矛盾，可见双方信任基础已不复存在，如判令继续履行劳动合同，司法强行干预可能导致用人单位资源和劳动力资源的双重浪费。故综合本案具体案情，本院认为，涉案劳动合同客观上已经不能继续履行，本院据此对陈**关于华侨城公司继续履行劳动合同、恢复陈**工作系统、提供劳动条件等诉请不予支持，陈**可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。

甚至有部分判例以劳动者起诉认定丧失继续履行劳动合同的基础，例如广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终18340号案件：法院认为，虽然陈**要求继续履行劳动合同，但基于劳动关系具有高度的人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，需要的信赖程度较高，在双方已起纠纷情况下，信任基础已不复存在。劳动合同在履行过程中，劳动者需要接受用人单位的管理，应当服从用人单位的具体工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，还需要与用人单位的其他成员之间团结合作，因此，劳动合同与其他合同相比在于其具有较强人身属性，需要劳动者与用人单位彼此之间的信赖。故本院结合本案案情认为，陈**与英特尔深圳分公司客观上已经不具备继续履行的可能。一审判决对此认定并无不妥，本院予以维持。虽然本院不予支持陈**要求与英特尔深圳分公司恢复劳动关系并继续履行劳动合同的请求，但陈**可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，另行要求英特尔深圳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

笔者认为，丧失信任基础是否能够作为劳动合同不能继续履行的原因仍待商榷，在双方各自争取权益的阶段必然是针锋相对的，而判决继续履行，双方基于后续的发展，也有可能会重新建立信任基础，以起诉作为丧失信任基础的理由缺乏依据，且从司法解释征求意见稿的规定来看，以后对不能履行劳动合同的情形认定应当会更加严格，因此，如用人单位仅以丧失信任基础为由主张不能继续履行劳动合同，应当由用人单位充分举证，证明劳动者与上下级之间存在较大矛盾、恢复劳动关系后可能会对用人单位造成直接经济损害或严重影响用人单位的办公秩序。

部分用人单位也会以公司经营亏损等理由主张无法继续履行劳动合同，但用人单位应当对此负有更高的举证义务，例如公司裁员超过一定的比例、劳动者所在项目因亏损已经全部撤销等，如仅举证存在亏损，一般不予支持。例如广东省深圳市福田区人民法院(2023)粤0304民初30827号案件：
法院认为，原告向本院提交在职员工参保记录与审计报告，仅能证明公司在职人数与净利润的变化情况，但并不能证明在职人数和净利润的变化对被告岗位产生实质性影响，也不能证明该变化足以导致其与被告的劳动合同不能履行；最后，被告入职时间为2021年7月21日，结合原告提交的2020年至2022年审计报告，被告在入职时原告已经处于亏损状态。故，本院对原告主张的“订立时所依据的客观情况发生重大变化”不予采信。

三、劳动者主张继续履行的，在仲裁或诉讼阶段可以变更为主张违法解除赔偿金吗？

劳动案件具有较强的地域性，部分地区法院或仲裁委在认为劳动关系无法存续时，无论时诉讼阶段还是仲裁阶段，都会对劳动者进行释明，允许劳动者变更请求或者直接判决用人单位支付赔偿金；而部分地区在劳动者仲裁要求继续履行的情况下，不允许劳动者在诉讼阶段变更为主张违法解除赔偿金，在出现此类情况时，即使法院认定存在违法解除情形，劳动者也需要另外主张赔偿金。另外，虽然深圳裁判指引不允许诉讼阶段变更，但部分案件秉持减少诉累的原则，也会直接判决用人单位支付赔偿金，例如广东省深圳市中级人民法院(2024)粤03民终29683号：余*上诉请求中某公司与余*继续履行劳动合同。法院认为，鉴于双方矛盾尖锐，劳动合同事实上已不具备继续履行的条件，中某公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，中某公司解除与余*的劳动合同违法，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金差额5090.9元。

四、主张继续履行和主张赔偿金应当如何抉择？

主张继续履行和赔偿金各有利弊，虽然继续履行具有优先性且可以获得违法解除期间的工资、社保以及恢复劳动关系，对可能长达一两年的劳动仲裁和诉讼过程来说，获得工资有可能高于赔偿金，但也需要劳动者在长期的诉讼和仲裁期间放弃入职其他单位，具有不确定性；而赔偿金虽然金额固定，但在违法解除且未继续履行劳动关系的情况下，赔偿金的仲裁或诉讼请求均会获得支持，且不影响劳动者在此期间入职其他用人单位。

对劳动者来说，首先应当考虑的是自身意愿，如不愿意与用人单位继续劳动关系，应当直接主张赔偿金。其次应当考虑的是自身实际情况，例如三期内的女职工、工伤职工或者赔偿金金额较低的，可以优先主张继续履行；如赔偿金金额较高或因裁员等情况未谈妥导致违法解除或劳资双方在劳动关系存续期间（非指诉讼或仲裁期间）矛盾冲突较多的，可以考虑直接主张赔偿金。

对用人单位来说，违法解除并非只需要承担2N的赔偿金，有可能面临的是更高的工资补偿以及继续履行的后果，因此不能将违法解除作为兜底方式直接适用，在不具备法定解除条件时，应当尽量协商解除，避免承担更大损失。

作者：厉文军律师 广东知恒律师事务所

教育背景：

中南财经政法大学 法学、金融学双学位

任职：

深圳市律师协会行政诉讼专业委员会副秘书长

广东知恒律师事务所 房地产争议解决委员会副主任

深圳市福田区普法讲师团讲师

业务领域:

房地产及建设工程、行政诉讼、教育法律服务。